Около года назад ВС РФ согласился с признанием займа вкладом в капитал при применении правил недостаточной капитализации и исчислении налога у источника по переквалифицированным в дивиденды процентам (пункт 14 Обзора практики рассмотрения судами дел, связанных с применением отдельных положений раздела V.1 и статьи 269 НК РФ от 16.02.20172). В том споре заем был получен от иностранной материнской компании.
Сейчас ВС РФ развил собственные рассуждения по данному вопросу, и счел возможным рассматривать займы от иностранных компаний, не имеющих прямого участия в капитале российских заемщиков, как вклады в капитал.
- Определение ВС РФ от 06 марта 2018 г. No 304-КГ17-8961 (дело No А27-25564/2015)
Российская компания получила заем от кипрской компании, имеющей косвенное участие в капитале компании через другую российскую компанию (иностранная бабушка). Компания вычитала начисленные по займу проценты для целей исчисления и уплаты налога на прибыль.
Налоговые органы применили правила недостаточной капитализации, оспорили вычет части процентов и доначислили соответствующий налог у источника по ставке 10% согласно положениями российско-кипрского СоИДН. В рамках претензионной работы с налоговыми органами, компания настаивала на применении пониженной ставки 5%.
В рамках судебного разбирательства, суды трех инстанций поддержали позицию налогового органа, указав, что основания для применения пониженной ставки 5% по налогу у источника отсутствуют, тк кипрский заимодавец не имеет «прямого вложения» в капитал компании.
- Определение ВС РФ от 05 апреля 2018 г. No 305-КГ17-20231 (дело No А40-176513/2016)
Российский заемщик привлек заем от австрийской сестринской компании. Как и в предыдущем случае, налоговые органы применили правила недостаточной капитализации, оспорили вычет начисленных процентов для целей налогообложения и доначислили налог у источника по ставке 15% в соответствии с положениями российско-австрийского СоИДН.
Аналогично предыдущему делу суды всех трех инстанций поддержали позицию налогового органа, сославшись на то, что у налогоплательщика отсутствовали основания для применения льготной ставки по налогу у источника выплаты, тк иностранный заимодавец (сестринская компания) не выполнила критерий о прямом участии в капитал российской компании.
Позиция ВС РФ по обоим делам указывает на то, что само по себе отсутствие между заемщиком и заимодавцем оформленных акционерных отношений не может являться основанием для лишения иностранного лица права на применение пониженной ставки налога на дивиденды, установленной для лиц, осуществивших прямые инвестиции в капитал российской организации в определенном размере.
Оба дела были направлены СКЭС ВС РФ на новое рассмотрение, указав, что что право на применение пониженной ставки зависит не только от достигнутого размера вложения в капитал, но также от осуществления указанного вложения лицом, имеющим фактическое право на доходы в виде дивидендов. В этой связи видится, что вопрос бенефициарной собственности станет ключевым аспектом в новом рассмотрении данных дел.
Мы будем информировать информировать Вас о развитии судебной практики по данному вопросу.